A Prefeitura de São Paulo, em resposta à Solução de Consulta nº 20 de 4 de julho de 2022, manifestou publicamente que é devida a cobrança do ISS sobre os valores percebidos por advogados a título de honorários de sucumbência, ou seja, aqueles que são pagos pela parte que restou perdedora em uma ação judicial, conforme determina a legislação processual brasileira vigente.      

No aludido parecer o Município orienta que nessa hipótese deve ser emitida nota fiscal constando o cliente do escritório como o tomador do serviço, muito embora ele não tenha arcado com o ônus da sucumbência. Ainda, a Prefeitura definiu que o momento de emissão da nota fiscal é quando a base de cálculo do tributo é conhecida: o trânsito em julgado da ação e a liquidação de tais valores. 

Entretanto, a tributação da sucumbência pelo Município beira o absurdo, não havendo amparo na legislação que a sustente. Isso porque, frisamos logo de início que na Lei Complementar nacional que regulamenta o ISS (LC nº 116/2003) não há qualquer previsão de incidência do imposto sobre honorários advocatícios de sucumbência.  

Com efeito, destacamos também que no pagamento da sucumbência não há nenhuma relação jurídica prestacional entre o advogado e a parte que resta perdedora em uma ação judicial, sendo o ônus da sucumbência uma obrigação legal prevista na norma processual, arbitrada pelos juízes, o que maneira alguma se confunde com uma prestação de serviço a fim de atrair a incidência do ISS, diferentemente dos honorários contratuais estabelecidos entre advogado e cliente, cuja natureza é de prestação de serviços.

Desta forma, entendemos que o Município está, de maneira ilegal, tentando ampliar arrecadação do imposto com uma verba que não compõe a sua base de cálculo. Além dos aspectos jurídicos expostos, é importante pontuar que até mesmo em efeitos práticos a exigência é inviável, porque não é possível o advogado emitir uma nota fiscal em nome de seu cliente se o mesmo não arcou com o pagamento descrito no documento, visto que isso irá lhe gerar um problema junto à Receita Federal.

De igual modo, não é correto definir como critério temporal da tributação o trânsito em julgado e a liquidação dos valores, pois nesse momento sequer houve de fato a disponibilidade econômica da quantia. Discussão parecida já foi resolvida pela Receita Federal na Solução de Consulta nº 183/21, a qual definiu o momento da incidência do IRPJ e CSLL sobre créditos tributários reconhecidos judicialmente como a data do primeiro pedido de compensação, e não do trânsito em julgado da ação, conforme era previsto anteriormente pelo próprio órgão.

Os Municípios de Recife, Campinas, Londrina e Maringá também já se posicionaram pela tributação do ISS sobre as verbas de sucumbência, o que provavelmente será acompanhado por muitas outras Municipalidades da Federação, fazendo com que a discussão ganhe uma repercussão nacional.

Portanto, considerando as manifestações públicas dos mencionados Municípios no sentido de cobrar o ISS sobre a sucumbência, orientamos que advogados autônomos e escritórios de advocacia impetrem com urgência Mandado de Segurança na modalidade preventiva com o fito de afastar essa exigência ilegal, visto o ônus da sucumbência não se enquadrar na hipótese de incidência do ISS, conforme a moldura constitucional desse tributo.

Para mais esclarecimentos, contamos com uma equipe especializada pronta para atendê-los.


Everson Santana                                                              Fernanda Teodoro Arantes
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