Na sessão virtual encerrada na data de 26/08/2022, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria dos votos, acolheu o segundo recurso de Embargos de Declaração opostos pelo Município de São Paulo nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo nº 1294969 a fim de cancelar o julgamento proferido nestes autos sob a sistemática de repercussão geral, em 12/02/2021 (Tema nº 1124), no qual a Corte reafirmou a sua jurisprudência fixando a tese de que o fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro.   

Em breve síntese, o cancelamento desse julgado se deu porque ao fixar a tese, em fevereiro de 2021, o Supremo havia entendido que a demanda versava sobre a exigência do ITBI sobre a transmissão de propriedade imobiliária mediante o compromisso de compra e venda, tendo na ocasião colacionado diversos precedentes da Corte pela inconstitucionalidade da cobrança nessa hipótese.  

Entretanto, o Município de São Paulo insistiu pelo reconhecimento de equívoco no julgado, sob a alegação de que, ao contrário do entendimento firmado pela Corte, o caso analisado em verdade se trata da cobrança do ITBI sobre a cessão de direitos relativos ao compromisso de compra e venda do bem imóvel, não havendo, nessa hipótese de incidência, jurisprudência consolidada do STF a respeito.  

No voto vencedor, proferido pelo Ministro Dias Toffoli, acompanhado pela maioria dos Ministros, foram acolhidos os Embargos de Declaração do Município, tendo a Corte reconhecido o equívoco no julgamento proferido na data 12/02/2021, uma vez que a tese firmada realmente é distinta da situação de fato posta no leading case, declarando, agora, a existência de repercussão geral acerca da exigência do ITBI sobre a cessão de direitos de aquisição.

Não obstante, o Ministro destacou a importância de analisar melhor essa discussão, considerando que o artigo 156, inciso II, da Constituição Federal, disciplina que o ITBI possui três hipóteses de incidência tributária, sendo duas sobre a transmissão de propriedade e a terceira sobre a cessão de direitos, a qual juridicamente não se confundem com a transmissão de direito real.

A anulação de um julgamento firmado em repercussão geral pelo STF há mais de um ano provoca uma drástica situação de insegurança jurídica aos contribuintes de todo o país, especialmente, para os que recolheram o ITBI somente no ato da transmissão imobiliária em cartório se valendo do julgamento até então pacífico do Supremo, havendo o risco de agora sofrerem cobranças dos Municípios com aplicação de multa moratória e juros.

A discussão levantada pelo Ministro Dias Toffoli pode abrir margem para a validade da tributação antes do registro imobiliário, visto que o artigo 1.245 do Código Civil considera como o momento da transferência de propriedade o registro, entretanto, tecnicamente a cessão de direitos não representa a transferência do imóvel, podendo inclusive ser realizada mais de uma cessão de direitos sem que ocorra a efetiva transferência em cartório.

Continuaremos acompanhando esse caso no STF e, logo que seja novamente julgado o mérito da repercussão geral, iremos publicar uma nota tributária acerca do tema.

Para mais esclarecimentos, contamos com uma equipe especializada pronta para atendê-los.

Everson Santana                                                              Fernanda Teodoro Arantes
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